凯尔森的「预设」 Hans 凯尔森’s “Presupposition”

法理学的天空群星闪耀,我们也一再在这篇辉煌的天幕下头晕目眩。然而,在这众多的先贤之中,最使我心潮澎湃、如沐甘霖的,还是汉斯·凯尔森(Hans
Kelson)。在阅读他的《法与国家的一般理论》(General Theory of Law and
State
)
时,我深深被他思维的缜密、行文的严谨与理论格局的辽阔所折服。他试图构建一个能同时解释法律与政治结构的庞大理论,而他的努力,即使不称其完备,至少也得到了令人震惊的成果。

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在凯尔森的纯粹法学(the Pure Theory of
Law)里,法律被描述为一系列规范(norms)所组成的金字塔结构(hierarchy)。除了高居塔顶的「基本规范」(basic
norm,
Grundnorm),其他所有规范的效力皆从上一级规范中获得。由此,法律的效力从源泉——基本规范中汩汩流出,依次填满下一级、下下级、再下级等等的规范。法律规范的结构有如大树,基本规范就是树根,养分——效力(efficacy)从基本规范中依次向茎叶传送,一直到达枝头的片片树叶。

叶海波  

如果这样说还是太抽象,就拿古罗马著名法学家郭力尼安今天在学习的《南京市道路交通安全管理条例》说好了。这么一项条例,打出来不过几页白纸,为什么有它的法律效力呢?我们来看条例,它是由南京市人民代表大会常务委员会制定
,江苏省人民代表大会常务委员会批准的。那么为什么这两个委员会有权力弄出这么个条例,规定南京市的道路管理办法呢?学过《立法法》的同学就知道,这是《立法法》授予的权限。那么《立法法》又凭什么授予这项权限给它们呢?哦,因为《立法法》是全国人民代表大会制定的基本法律。好了,全国人民大表大会又为什么能制订这部《立法法》呢?对了,就是《宪法》。《宪法》的授权,让全国人大可以制订《立法法》,而且关键是,这是一部有效力的《立法法》。

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看到这里,即使你没有读过凯尔森,应该也知道他所谓的「规范金字塔」(hierarchy
of
norms)是什么意思了。但是,如果我们再问一句,为什么《宪法》可以赋予全国人大制订《立法法》的权力,问题就变得有趣了。

  

如果你拿这个问题去问你的法学老师,我敢说九成以上的老师都会随口回答你,因为《宪法》是至高无上的,不过这等于没说;因为规定《宪法》「至高无上」的是《宪法》本身,那我们可以继续问,凭什么《宪法》可以规定自己至高无上?这个问题还是无解。就好像一群孩子在玩,其中一个孩子站出来说,你们都得听我的;事实上除非他拳头最大或者学习最好,没人会甩他。

  【摘要】规范宪法学运用规范主义的方法和谋略,选择性地“返回”人权规范,谋求以规范宪法整访非规范行为,政治宪法学以制宪权开篇,为政党决断权背书,宪法社会学采用功能分析方法,对超宪法行为作规范性认证。在方法、价值和观点上,三者截然对立,但深深嵌入我国的政治语境,形成某种形式的隐秘交锋和共识。我国宪法学应更进一步,直面政党国家的现实,围绕国家、政党和公民构建三元结构的宪法学理论,破解政党与宪法关系的僵局。

那么,《宪法》自己究竟哪来的效力?

  【关键词】宪法学方法;规范宪法学;政治宪法学;社会宪法学

来自人民(代表大会)?

一个可能的,并且你可能会经常听到的解释就是,《宪法》的效力是从制订它的第一届全国人民代表大会那里获得的。这样,问题就变成了宪法学里的「制宪权」问题——全国人民代表大会凭什么有权制订《宪法》?「制宪权」问题是政治与法律的交汇点,本是难以说清,但在中国,这个问题似乎(并不)很好解决:全国人民代表大会嘛,(也许)代表了全国人民。我们自己给自己立的《宪法》,当然有效咯。简单地说,这实际上是一种社会契约(social
contract)论的解释。

但如我们所知,社会契约论无法正面解决以下的全部质疑:大会真的代表人民吗?在多大程度上代表了多少「人民」?有没有反对者的意见没有得到尊重呢?那么多人,怎么可能有这么统一的意志呢?这个统一的意志是真实的还是编造出来的呢?即使制宪者体现了「最广大」人民的利益,他们就有权力把国境之内的土地都据为己有,迫使反对者也生活在他们制定的法律规则之下吗?

历史上对社会契约论的攻讦罄竹难书,古罗马的法学家也早已弃之如敝履,这里只略书几种漏洞,到此为止。

  

凯尔森的「预设」

首先必须说明,凯尔森的「基本规范」,向来有两种解读。一种是「符号化解读」(symbolic
approach),认为「基本规范」并非某一条具体存在的规范或某一部确实存在的文件,而只是一个存在于纯粹法学理论架构中的概念;另一种是「现实化解读」(realistic
approach),认为「基本规范」确实指向某一个具体的规范或文件——在成文宪法国家,通常就是该国《宪法》。

无论对这一概念采取哪一种解读,我们都面临一个问题:这个「基本规范」,是所有下级规范的效力源泉,那么它本身的效力又是从哪里来的呢?

凯尔森的回答会让很多人一下觉得失望:他说,基本规范的效力,是「预设」(presupposed)的。说得不好听,是凭空冒出来的。

我见过不少人,包括一些大洋彼岸的知名学者,都将这一解释归为纯粹法学本身的缺陷。他们认为凯尔森是无法解释自己理论中的这个点,才不得不含糊其辞,故弄玄虚,提出一个「预设」的概念混淆视听。我也曾因此抱憾,以为我崇敬的凯尔森的理论中,「基本规范」的效力来源无法说清,终究是一个很大的缺陷。但我现在不这么看了。

在我看来,凯尔森将基本规范的效力归为「预设」,非但不是强词夺理,反而如禅师讲道,语带机锋,直指人心。试问世间大小权威,其当权作威之力何来?其实无不过是「预设」二字。小时候,父母是权威,他们教你一切;后来,老师是权威,他们训你你不能吭声;再后来,各界的「泰斗」「专家」是权威,他们说什么都是对的;更大的权威是政府、法律、「国家」,这些在大多数人看来空洞的字眼,却代表了至高无上的权威。事实是,你也可以和父母顶嘴,也可以指出老师的错误,业内专家完全有可能是个傻✘,而法律、政府、「国家」的意志,也不是不能违反——只不过,你要面临相应的代价(或者说麻烦)。

法律的效力在理论上是从哪里来的,这是一个困扰了人类社会很久很久的问题。色拉叙马霍斯说正义就是强者的利益,奥斯丁(John
Austin)说法律就是主权者的命令,马克思主义说法律反映由特定的物质生活条件所决定的统治阶级的意志;但这些都是「现实论」的视角,并非「规范」意义上的;他们讨论的是法律的「实效」(effect)而非「效力」(efficacy)。

如果我们参照哈特(H. L. A. Hart)的提出的「内在观点」(internal point of
view,有兴趣请阅读20世纪最伟大的法理学著作之一《法律的概念》,Conception
of
Law
)的概念,就会发现哈特的「内在观点」与凯尔森所说的「预设」完全是相通的,即法律的权威来自于人们对这项权威的预设——换言之,法律之所以对你是有「效力」的,是因为你心中已经接受了「法律是有效力的」这一预设。

基本规则的效力来自预设。凯尔森这看似难得糊涂、实则石破天惊的论断,也可以从反面作更为革命性的解读:如果你不接受这一「效力」的预设,那么你当然可以违法乱纪——只不过要接受法律的制裁,即法律的「实效」罢了。也就是说,你内心不承认的法律,其实就没有「效力」,只有「实效」——它不是神圣的「法律」,只是一台国家机器有可能据以对你施加强制的文件而已。有心无意,实证主义法学(postivism
of
law)家凯尔森在「预设」这一概念上,与古老的自然法谚语「恶法非法」(lex
iniusta non est lex
)接上了头。

  规范主义的宪法学方法在我国一经提出,便引发理论上的关注[1]作为对规范主义的回应,各种自称有别于规范主义的宪法理论次第呈现。其中,规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学的暗辩耐人寻味[2]这场持续经年的学术争鸣促进了我国宪法学的方法自觉。[3]当下,学术界对三者的理论回应主要以西方知识为智识渊源,聚焦三者间方法论的分歧,[4]忽视相互间的内在理论联系及其共享的政治背景。本文试图梳理三者的理论逻辑,揭示这场方法之争的“中国语境”和基本共识,并创议我国宪法理论研究拓展的方向。

  

  一、规范宪法学的方法与谋略

  

威尼斯官方网站登录,  规范宪法学认为,我国宪法学基本上未意识到事实与价值、存在与当为间的紧张关系,以研究对象的政治性吞噬研究方法的规范性,或者从价值中推出事实,或者从事实中推出价值,将“社会科学的宪法学”演绎至无以复中的地步,是“有病的学科”,[5]我国宪法学应以革新方法,区隔研究方法与研究对象,以规范为焦点、终点和起点,在价值与规范间流连忘返,形成宪法理论[6]规范分析是规范宪法学的“独门暗器”。[7]经由这一独特的批判武器,宪法学方能形成彰显自我身份的理论品格,方可刹停宪法沦为政治的婢女和应声虫的历史风车。当然,仅有事实与价值分立的技艺和返回规范的雄心,并不足以避免宪法学踏进“同一条河流”。与“返回规范”相伴随的,是滑入凯尔森纯粹法学“陷阱”的阵阵隐忧。[8]规范宪法学的主张是“返回到适度的接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场。”[9]为了防止多退一步而跌入深渊,规范分析必须“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。”[10]的质言之,返回规范便是返回宪法帝王条款——人权,而非其他。

  规范宪法学的理论主张以二元方法论为方法基础,人权规范至上是其安全阀,经由方法到价值的华丽转身,规范宪法学跃升为人权宪法学,以区别于纯粹法学。也正是在这一步,规范宪法学收窄、甚至是放弃了对二元方法论的坚守。如所周知,价值与事实的分离包括价值与规范、规范与现实以及价值与现实相分离的三种逻辑形式,并且具体地包括他者的价值、规范与现实与已方价值规范的分离。若以此为标尺,规范宪法学显然不是一个彻底的二元方法论者。一方面,规范宪法学立基于人权政治理论,预设人权规范为宪法规范的核心,是直接从人权价值的至上性推演出人权规范的至上性。另一方面,作为我国宪法学的省思者,规范宪法学在证成我国宪法人权规范的至上地位时,援引的主要证据是域外统治机构臣服于权利法案的宪政理论与实践。[11]这些“他者”的价值、规范和实践,于我国而言,是一个不言的事实,而非价值,[12]由之证成人权规范的至上性,正是其厉声批判的从事实导出价值的典型套路。规范宪法学从倡导二元方法论人手,不经意间1800大转弯,融二者为一体,必然削弱其理论的稳固度。但为了走出“凯尔森困境”,规范宪法学只能走向超实证(规范)主义。[13]规范宪法学从属于规范主义的阵营,延续了规范主义的“方法与谋略”[14]但方法与谋略服务于最终的价值。透过方法和谋略,方能理解规范宪法学的这种转变及其“中国底色”。

  规范主义的历史谋略,以德国为例,一方面是讨好现行体制,另一方面是致力于肯认德国近代法治国理念,通过具有可操作性和可预见性的规范限制公权力,特别是行政权;对于无法化解的民主主义课题,则以回避的策略加以处理,或者至多在规范主义的意义上解决。[15]质言之,规范主义的谋略是退一步进两步的“特洛伊木马”:承认实定法秩序,导人规范价值,驯服公权力。在具体操作上,规范主义的传统方法是外科分离术—将宪法上人权规范与反宪法因素分离,并配合“张扬”与“沉默”的技术—高歌规范价值,对强权不予认证。规范宪法学承认宪法秩序,认定人权规范为核心,倡导返回人权规范,力主宪法适用,“张扬”至极,无须赘言。[16]对于人权规范之外的部分,特别是宪法中的异己力量,规范宪法学“沉默以待”。就现行宪法而言,政党权威与宪法至上严重冲突,政治宪法学从生存主义出发,确认我国执政党的政治决断大权,承认其超宪法权威。[17]规范宪法学视之为宪法中“不可说”的部分,而“不可说”的原因在于“不必要说”,“仅仅认识了事实而已”。[18]除却政党,规范宪法学对国家统治机构规范亦是选择性的“关注”,在我国学者林来梵教授所著《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》一书中,全国人民代表大会是唯一进人规范宪法学视野的国家机关。全国人民代表大会二位一体,既是最高国家权力机关,亦是立法机关,既是挑战宪法秩序的力量,[19]亦是宪政秩序的可能推手。对此,规范宪法学巧妙地将最高国家权力机关的权力转换为违宪审查权,认定作为最高国家权力机关的全国人民代表大会可审查作为立法机关的全国人民代表大会的立法,以化解自我审查的困境。[20]总之,规范宪法学发声的地方,恰是立宪主义出场的时刻,而立宪主义现身之处,恰是其可能立足之处。在此意义上,规范宪法学的谋略胜在规范分离和区隔,“规范选择”的色彩颇为浓厚。[21]

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